Democracia y derecho

El Estado de derecho, dice Bueno en sýstasis o sobre la constitución (El Basilisco), se ha arreglado conforme a dos principios, uno el principio romanista del absolutismo y otro principio relativo al feudalismo. El primero se refiere al Estado como titular de la soberanía, sin que existan intermediarios en el ejercicio del poder, y el segundo vinculado con la repartición del mismo, es decir, que no esté concentrado (Bueno, pág. 5). Este modelo ha tenido sus críticas precisamente por la verticalidad del punto de vista jurídico, que no deja mecanismos para que distintos grupos concentren el poder.

En ese sentido, vale la pena destacar aquellas contradicciones que suponen leyes enfrentadas sustancialmente con la Constitución –aunque no formalmente- y que posibilitan que el Poder Judicial en México, si bien no generado con procedimientos democráticos, sea quien garantice la constitucionalidad en este país con su actuación ex post, destinada a decir el derecho sobre hechos pasados, y con ello se legitime democráticamente.

Uno de los mecanismos más poderosos para lograr lo anterior consiste en la revisión constitucional, como mecanismo democrático que permite darsutento a las decisiones de los órganos de autoridad. En ese sentido, Alexy distingue dos tipos de revisión constitucional. Una que es proporcional o discursiva y otra que es institucional o autoritativa.

Los problemas que implican las relaciones entre democracia y revisión constitucional están estructurados bajo coordenadas de negación o afirmación de la “democraticidad” formal de un tribunal constitucional (inexistente como tal en México), que estaría sujeto a las reglas electivas de la democracia representativa, cuya legitimidad está sustentada en la ficción de la delegación del poder por parte del pueblo. Este tipo de argumentación que toma a la democracia formal como el paladín de los asuntos públicos me parece reduccionista. Para comprender y analizar con mayor detenimiento estas cuestiones, quizá valdría la pena traer a colación la interesante distinción que hace Mauricio Fioravanti en su obra Constitución, en la cual señala los diferentes momentos o lugares de los poderes públicos en un Estado moderno, considerando la propia génesis estatal. Con base en la clásica teoría aristotélica del poder, transpola esas categorías a las sociedades modernas, de forma que la monarquía correspondería a la figura del presidente de la república o primer ministro, la aristocracia al poder judicial y la democracia a las asambleas, parlamentos o cámaras.

Es cierto que en las asambleas, el procedimiento de legitimación está vinculado con la democracia formal, aunque quienes discurren en términos de esta democracia, caen en errores pretendiendo aplicarla a toda la extensión del panorama jurídico-político. La revisión constitucional -en el sentido formal- no es un procedimiento democrático, puesto que no hay una elección sobre quien debe detentar el mandato soberano, ya sea el ámbito de la pluralidad de las asambleas o el de la unidad que representa el jefe de gobierno. Pero ante el juego tripartito que se ha señalado, cabe suponer que la legitimación de los demás poderes viene dada, no en coordenadas de una racionalidad instrumental, sino en razón de la actuación y operación efectiva para prevenir y corregir las insatisfacciones públicas de la sociedad. Por lo tanto, suponemos que no es totalmente válida la explicación de Alexy –fundamentada en la racionalidad discursiva a la manera habermasiana- según la cual para otorgar legitimidad a la revisión constitucional, la única forma posible consiste en reconciliarla con la representación y su idea de un representado (pueblo) y un representante (parlamento en el que se discurren argumentos racionales para tomar decisiones). Esta explicación es ideal y de escasa aplicación en nuestras sociedades, ya que como el mismo Alexy señala, requiere de argumentos correctos y personas racionales nunca dispuestas a llevar a cabo argumentos estratégicos.

En su caso, se podría suponer que el tipo de discusión racional sustentada por Alexy se puede presentar con mayor facilidad en el Poder Judicial que en Legislativo, y en este sentido, mal apunta quien sostenga un nivel de racionalidad discursiva como fundamento de la representación de un pueblo. La legitimidad estaría basada no en la instrumentalidad para ponerse de acuerdo sobre un tema, sino en la misma necesidad de que las decisiones (racionalizadas a la manera de Alexy o autoritativas como en realidad se manifiestan) cumplan con la pretensión de corrección o legitimidad, adecuación y sujeción a los principios y valores éticos que una sociedad busca cotidianamente, cualquiera que éstos sean o se supongan.

Además, quien mejor cumpliría con ese papel sustancialmente democrático (en la medida que satisface expectativas individuales y colectivas) sería el Judicial, quien interpreta de mejor manera cuál es el marco protectivo y no afectativo de los derechos de las personas, independientemente de que esta interpretación esté acorde con la programación política o directiva de legisladores y administradores. El parámetro ético asignado y que tendrían que asumir los jueces es tal, que la violación al mismo se hace evidente tomando en cuenta el régimen institucional que la sociedad históricamente les ha venido asignando, consolidados al paso de los años (inamovilidad, permanencia, especialidad, diversidad, respeto de las decisiones, argumentación, seriedad, etc.).

En conclusión, el modelo democrático no es objeto exclusivo del poder legislativo, sino que en su conformación, interviene el poder jurisdiccional a pesar de las notas de aristocraticidad que de suyo históricamente le corresponden. Ya el modelo de decisión judicial nos llevaría a otro tema que no es el caso discurrir aquí.

Sujetos operatorios primarios y secundarios

La distinción, en el mundo del derecho, entre sujetos operatorios primarios (comprador, vendedor, arrendador), y sujetos operatorios secundarios –tales como el juez, el legislador, etc.- (Vega, 2000), es importante para considerar los momentos de complejidad operatoria práctica del derecho, como aquellos casos cuando las normas van destinadas a los sujetos en su calidad de sujetos primarios –p. e. las de compraventa-, en tanto que la cualidad se reduplica para los jueces, quienes deben aplicar las normas que originalmente estaban destinadas a los sujetos primarios, actuando como sujetos operatorios secundarios (p. e. reparar la violación al precio del contrato de arrendamiento), así como formalmente tendrán que aplicarse normas destinadas para ellos en su titulación de sujetos operatorios primarios “derivados” (las normas relativas a la deontología judicial, por ejemplo), que no tienen sentido si no es en la medida de la existencia de los sujetos secundarios, y los cuales a su vez, no tienen sentido si no es en relación de la existencia de los sujetos operatorios primarios. Esta es una muestra de la recursividad y complejidad jurídica, que bien expresa los distintos niveles de la operación jurídica.

Constructivismo judicial

¿Hay en realidad algún problema con el argumento del constructivismo judicial, es decir, con la posibilidad de que los jueces creen derecho? a mi parecer, no la hay, pues la teoría de la división de poderes no es una fórmula o categoría dogmática, a pesar de la explicación que se da en ese sentido, como si fuera una fórmula necesaria a la historia de la humanidad. Como toda institución, mantiene un desarrollo histórico que se fundamenta en la realidad que se vivencia y no en su peso histórico inercial. En la mayoría de los casos, lo verdaderamente estimable son los resultados materiales, independientemente del argumento formal de la invasión de competencias legislativas a cargo del juzgador (peor sería, en su caso, la propia intrusión que se realiza el mismo legislador con sus lagunas y sus antinomias).

En realidad, en el fondo, la discusión es sobre dos posturas filosóficas, y por tanto, epistemológicas vitales. nos referimos al racionalismo y al voluntarismo filosóficos, cada uno de los cuales tiene su consecuencia para la comprensión de la ontología del derecho. según el primero, el derecho es un producto del conocimiento humanos, cuando el segundo prefiere discutir en términos de que el derecho es el producto de la voluntad de un soberano. En el primer caso, el derecho se quiere porque es bueno cuando el segundo dice que porque se quiere es bueno.

En la presumible creación jurídica de los jueces, el ciudadano se puede dar por bien servido si con esa maniobra se protegen a las personas en cónclaves morales y éticas, independientemente del cumplimiento de las formalidades dogmáticas. La propia génesis y estructuración de nuestra constitución de 1917, con su dialéctica decimonónica liberal y paradigmática social, es una muy buena descripción de la superación de algunas nociones de rigorismo jurídico.

Ante la imposibilidad de contar con un legislativo plenamente democrático, quien debe agenciarse como agente garante de los derechos y la constitución es el Judicial. El poder judicial históricamente ha sido un poder aristocrático. Su origen religioso, feudal y señorial, fue transformado en un poder especializado, técnico y “supuestamente” independiente ajeno a la contradicción política propia de la lucha por el poder, sin que esa supuesta independencia haya eliminado de su historia y fenomenología la valoración aristocrática, como nota característica que lo diferencia del poder monárquico o del democrático. No es mi intención desarrollar la historia de esta evolución. Me interesa más, explicar cómo ese poder aristocrático, en la actualidad se configura como un poder garante de los derechos y de las libertades.

Como decíamos, la aplicación jurídica puede ser concebida como una operación que implica conocimiento de las normas o, por el contrario, normas como conocimiento. en el primer caso nos situamos frente a teorías que pueden ser denominadas cognitivistas donde el operador jurídico descubre la norma preexistente y deductivamente la aplica. en el segundo supuesto, nos ubicamos con teorías voluntaristas según las cuales la cual decisión jurídica se crea a posteriori en atención a la imposibilidad de que el Juez tenga soluciones únicas para los casos presentados a su consideración, y donde, lo más importante, las normas son un producto de la inducción (incluso Guastini en este sentido diferencia entre disposición y norma jurídica).

La primer visión encierra una idea configuradora de las normas como entes ideales. La segunda, al contrario, propugna soluciones entendidas como cuestiones en las que la norma no solamente existe en ese nivel ideal, sino que hay que allegarse a ella, mediante actuaciones epistemológicas del sujeto jurídico.

la búsqueda de una analogía entre las dos posturas, entre la disputa entre voluntad y razón, sigue siendo un problema que el derecho sólo recibe como consecuencia y no por causa de sus propias discusiones. desafortunadamente.

Universalidad y particularidad procesales

En el México de hoy en día, se cuestiona, si como sostiene Habermas, los discursos jurídicos de aplicación deben quedar en el campo del juez y de las respectivas partes o bien deben tener un sentido de universalización, modificando una de las bases del juicio de amparo para extenderlo a todos las personas que se encuentren en el supuesto que el particular que directamente se queja.

Ponderación de valores en el derecho

Robert Alexy[3]proporciona las diferencias estructurales entre la operación de subsunción y la ponderación. Asegura que la primera –la fórmula de la subsunción- se trata de una operación lógica y da un esquema general de la misma en el que se contemplan 6 fórmulas subsecuentes en la aplicación del derecho (a las que he dado nominaciones más sencillas de leer):

Fórmulas
Ejemplo
1. Norma
Quien cometa homicidio, será sancionado con cadena perpetua
2. descripción gramatical que cumple la norma
Quien alevosamente mata a un humano, comete homicidio
3. descripción sobre la descripción
Quien con conocimiento toma ventaja sobre la víctima, a mata alevosamente
4. reglas semánticas antecedentes
Quien mata a una persona dormida, tomando ventaja, la mata alevosamente
5. descripción concreta del caso
Juan mata a una persona dormida
6. solución del caso
Juan debe ser sancionado con cadena perpetua

Dice que en caso de que haya un conflicto entre dos soluciones propuestas, todavía puede operar la subsunción a través de la “metasubsunción” que operaría a través de principios generales del derecho (metarules les llama), tales como ley posterior deroga a la anterior. En este sentido, se presta a mucha confusión si esa metasubsunción opera conforme a las reglas de la lógica, ya que el hecho de que sean “metareglas” no asegura que estemos en el campo de la subsunción, pues alguien podría argumentar que en realidad ni son reglas y ni operan lógicamente, máxime que no es evidente que una regla triunfe sobre la otra, pues esas meta reglas no son parte del derecho (como norma positivas) sino como (principios generales), con las consecuencias que ello acarrea.

Agrega el autor alemán que independiente de las dudas sobre si hay una ponderación en el segundo nivel, es cierto que “… la resolución de un conflicto de normas ya sea por meta-subsunción o por ponderación presupone una subsunción en el primer nivel que debe exhibir, de alguna u otra manera, una estructura deductiva.”[4] Agrega que en ese sentido, independientemente de las posiciones a favor o en contra de la necesaria utilización de la deducción, se pueden distinguir dos niveles de justificación de razonamiento jurídico. El interno o de la subsunción y el externo o justificación de segundo orden. El primero da requerimientos mínimos de racionalidad (a través de las operaciones deductivas) y el segundo los puntos de arranque para lograr mucho más que en nivel de la racionalidad definida por esos mínimos requisitos.

Al respecto, cabría decir que el planteamiento de Alexy me parece adecuado en cuanto toma en cuenta la existencia de dos ámbitos de justificación de las decisiones jurídicas: el que llamaremos cognitivo y el volitivo.

El derecho juega entre dos polos deductivos que no se deben confundir y que incluyen efectos diferentes. Uno es el de la correspondencia necesaria o contingente de las normas jurídicas de un sistema dado y principios o axiomas universales que subyacen al mismo y otro es el de la correspondencia formal deductiva entre la norma positiva existente y la solución jurídica que se debe a ese supuesto, conforme a la aplicación material de los casos jurídicos que son sometidos ante un juez. Así, en el primer caso, las operaciones de deducción conllevan a la formación de la idea naturalista, dado que se reconoce que debe haber una correspondencia entre los principios inmanentes a la naturalidad humana y las reglas positivamente específicas, mientras que en el segundo caso se presupone que cada caso fáctico tiene correspondencia con una solución judicial y que la misma ha de ser encontrada deductivamente para dotar de seguridad y certeza a la poiesis característica de la dinámica del derecho. Estos dos momentos que en el plano de la abstracción están separados, pueden conciliarse produciendo los siguientes marcos dentro del campo del derecho operativo:

1) una norma universal que no encuentra correspondencia positiva, ni concreción judicial
2) una norma universal que no encuentra correspondencia positiva, pero sí concreción judicial
3) una norma universal que sí encuentra correspondencia positiva, sin concreción judicial
4) una norma universal que sí encuentra correspondencia positiva y concreción judicial


Concreción positiva
Concreción judicial
1 (- -)
2 (- +)
3 (+ -)
4 (+ +)

Como se observa, la única situación que consolida los dos tiempos es la 4. Cada una de ellas suponen distintas consecuencias para las perspectivas jurídicas básicas (naturalismo y positivismo).

Toda decisión supone un conflicto, en el entendido de que la decisión en un sentido no significa la invalidez de por vida del otro, sino más bien, su triunfo temporal dadas unas condiciones estacionalmente determinadas. Lo que en un momento pretende guiar la satisfacción de la propiedad a toda costa, en un momento posterior y conforme a condiciones que harían imposible la misma propiedad en caso de que no se tomen en cuenta ciertas condiciones ambientales, hace necesaria la derrota del mismo derecho de propiedad. Y así con todos los valores o principios del mundo de la axiología y de la deontología. Nada puede vivir sin el perenne conflicto dialéctico que en progreso y en regreso vuelve a dar vitalidad a una esencia dada y a sus propios fenómenos.

El código del derecho está representado máximamente por normas. Pero estas aplican en un campo ideal, de la misma forma en que cuando alguien habla de belleza habla de un ente ideal. En este último campo es en donde, para hacer un símil, actúa el juez, quien tendrá que resolver si quien afirma lo anterior, tiene la razón o no (razón jurídica, no científica). No debemos olvidar que la afirmación de que el derecho y la moral son categorías prudenciales que afectan la labor del juez. Pero lo que sí se tiene que aclarar es de qué forma esta conexión afecta a las decisiones judiciales. Como dice Raz “Asumo que nadie niega que la moralidad se aplica a los jueces. La pregunta consiste en cómo entender esta afirmación”.[6] Hay un punto de vista jurídico y un punto de vista moral, pero al lado de ambos en la labor del juez hay una labor cognitiva. Una misma acción puede traer efectos diferenciados desde el punto de vista que se le adopte. Y es cierto que el Juez tiene que trabajar bajo las coordenadas del derecho. Pero ¿qué pasa cuando las nociones del derecho fallan para resolver el problema?, ¿Debe seguir el Juez el código del derecho, o debe entrar al de la moral? No debemos olvidar que tanto la moral como el derecho forman parte de las disciplinas prácticas, enteramente humanas, en el que la supresión del sujeto que conoce y que decide es exactamente el mismo, en forma diferente a como sucede en las ciencias duras o exactas como se les ha llamado. El juez decide en términos prácticos, no proposicionales, porque el juez está buscando una solución válida en el campo de lo social, no de la teoría en el que debería buscar la verdad. Pero no hay una separación tajante entre los niveles de la validez y la veracidad, porque de uno bien se puede pasar a otro sin que ello afecte la naturaleza propia de la labor del Juez. Opera en el campo de la veracidad cuando tiene que aplicar procedimientos lógicos para encontrar el nexo entre su conocimiento y el hecho, para verificar que en realidad los hechos que se le presentan son verdaderos. Pero en el momento en que supone una norma que pretende aplicar a través de una sentencia, no hay una decisión basada en criterios de veracidad, sino de validez que se derivan de su competencia, de su raciocinio judicial y de su manifestación de voluntad que prácticamente opera en el campo de la moral.
[1] BUENO; Gustavo. Crítica a la constitución (sustasis) de una sociedad política como Estado de Derecho (homenaje a Carlos Baliñas). El Basilisco, 1996, 2ª época, n° 22, páginas 3-32. Oviedo, España. P. 4.
[2] Utilizo aquí la expresión creada por Jesús Vega (La idea…), cuando se refiere a los problemas de la idea de la ciencia en el derecho. p. 172.
[3] ALEXY, Robert. “On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison. Ratio Juris. Vol, 16. no. 4. December 2003. (433-49)
[4] Ibidem, p. 435.
[5] FIORAVANTI, Mauricio. Constitución,,,,,,
[6] Raz, Joseph. Incorporation by law. Texto que se puede encontrar en la página siguiente del sitio de la escuela de derecho de la Universidad de Columbia. http://www.law.columbia.edu/faculty/faculty_lunch/fall_2003

Los jueces y el derecho

Sin el derecho los jueces serían ciegos, pero también el derecho sin los jueces estaría cojo. Extraña situación de interdependencia que da cuenta de la praxis en que el derecho originariamente se desenvuelve.

Es posible afirmar que los problemas de competencia judicial se han superado, y que es posible reconocer el papel preponderante que a los jueces corresponde en los tiempos actuales del constitucionalismo. Sin embargo, es momento preciso de pasar a las cuestiones de contenido y de cómo se deben resolver los casos que a su consideración se someten. Esta tesis apunta para dejar algunas notas en este sentido.

Los jueces se localizan en el centro del entramado de un nudo gordiano que les indica su naturaleza de científicos del derecho al mismo tiempo que dogmáticos del derecho. No pueden dejar de ser dogmáticos porque tienen que aplicar las normas abstrayéndose de la propia decisión, sus contenidos y resultados, a la manera de un sujeto que sólo replica lo que ya previamente existe en los textos normativos, construidos como sistemas altamente coherentes cuya finalidad consiste en sentar las bases para garantizar la expectativa de seguridad; pero también no pueden dejar de ser científicos o teóricos jurídicos en la medida que las soluciones que dan en el campo de la praxis jurídica son razones que se justifican sólo en la medida que encuentran conexión con el derecho, con los valores, pero ante todo, con la propia realidad social que los envuelve, porque no son autómatas dispuestos a aplicar un texto sin vida y no pueden dejar de considerar que la decisión que hoy toman está precedida por la anamnesis y la prolepsis propias de su campo de operación judicial. O para decirlo en otros términos, tienen que encontrar un punto de equilibrio, que raramente se puede localizar, entre descripcionismo y constructivismo jurídico.

Por lo tanto, la susodicha discrecionalidad judicial, puede reconsiderarse si tomamos en cuenta que el Juez, como operador jurídico por excelencia, no puede ser arbitrario a raíz de la indeterminación en la que lo sitúa el mismo legislador. Casos habrá que desde la óptica del derecho no tengan claridad, pero una vez que el juez acuda a la filosofía moral, es posible que tenga otra perspectiva que ayude a eliminar o minimizar el grado de incertidumbre.

Predeterminación legislativa

La idea del Estado de derecho implica una “predeterminación legislativa” en tanto supone que el legislador toma para sí la potestad de dictar las normas jurídicas que antes tenía el monarca absoluto, quien omnipotentemente decidía, sin un diálogo intersubjetivo, los rumbos nacionales.

Esta predeterminación surge bajo la suposición de que hay una correspondencia necesaria entre derecho y ley, y yendo más atrás, entre derecho y justicia tal y como lo había planteado Thomas Hobbes en Leviathan y De cive.

Ahora bien, esa identidad ha sido criticada precisamente por fundamentar un orden administrativo u organizativo de obediencia, más que un orden estatal de libertades. Por esta razón, la idea del Estado que no es de derecho, sino constitucional, es una idea donde la predeterminación aparece ahora como “indeterminación” del derecho, pues el legislador ya no tiene como misión determinar el sentido del derecho, sino tan sólo proponer las categorías esenciales en la sociedad política, y donde corresponderá a los demás sujetos políticos –ciudadanos- participar en la definición ex post de los contenidos de las diversas normas jurídicas del sistema de derecho.

Por mor de la indeterminación, la deliberación del legislador, al crear normas jurídicas, se orienta hacia el futuro, en tanto que la del juez, al aplicar las normas, se orienta al pasado, decía Aristóteles en la Retórica.

Predeterminación e indeterminación que muestran las relaciones siempre complementarias y tensionales entre el poder legislativo y el judicial, como entidades garantes del estado de derecho, y que se debaten entre argumentos de seguridad jurídica y garantía constitucional.

Aarnio y la función jurídica frente a la literaria

Aulis Aarnio, en Sobre la Ambigüedad Semántica en la Interpretación Jurídica,[1] a partir de su posicionamiento de que el derecho tiene lagunas, trae a colación que el derecho no da respuesta a todos los casos que han de materializarse en el futuro. Para entender la naturaleza de la interpretación jurídica el autor finlandés realiza una comparación de la misma con la interpretación derivada de los textos literarios. Al respecto, asevera que la ambigüedad semántica se deriva de la brecha o falta de completitud de los textos. Por causa de ello, hay que realizar una labor de reconstrucción del trabajo que centra, obviamente, una gran responsabilidad en la tarea del lector (considerando incluso que muchas veces la ambigüedad es propiciada intencionalmente por el autor).

Dice Aarnio que “Los filósofos del Derecho se han visto desconcertados desde hace mucho tiempo por el problema de la solución correcta en cada decisión jurídica.”[2] Preocupación que es toral en la mayoría de los filósofos del derecho de la actualidad, destacando Alexy, Raz, Dworkin, Guastini. A partir de ahí, mediante una técnica comparativa, asimila y distingue a la interpretación jurídica de la literaria, para lo cual expondremos aquí básicamente sus diferencias.

En primer lugar, dice que la interpretación literaria tiene un rompecabezas que existe previamente, mientras que en la interpretación jurídica dicho rompecabezas surge a partir de la labor constructivadel operador jurídico.

En segundo lugar, la interpretación jurídica está relacionada con fundamentos de autoridad y principios que la guían, que no existen en la literaria (¿serán estas características determinantes de la diferencia?).

En tercer lugar, Aarnio destaca la diferencia respeto de los sujetos que participan en la interpretación: en la literaria sólo hay una relación entre autor y lector, cuando la jurídica supone al autor (legislador), al intérprete (juez o funcionario de la administración) y a la audiencia interpretativa (comunidad jurídica), de tal modo que el control de los resultados es un ingrediente propio de esta interpretación que no se presenta en la literaria, pues se refieren a fenómenos sociales.

La cuestión que plantea Aarnio consiste en cómo saber cuál es la respuesta correcta jurídica, la más justificada, la mejor, en resumen. Un primer filtro corresponde a la competencia lingüística del intérprete, es decir, habría algunas interpretaciones que serían imposibles. El siguiente criterio es el de la voluntad de la mayoría, que –reconoce Aarnio- no es la única respuesta correcta, pero que es la mejor que puede considerarse en la situación, cuando es aceptada por la mayoría de la comunidad jurídica (no por esa comunidad ideal racional que plantea Habermas, que no existe dice Aarnio) en sentido relativista, en la medida que se aceptan desacuerdos sobre las valoraciones. En conclusión, lo que nos señala el iusfilósofo finlandés es que hay una semejanza estructural entre la interpretación de una novela y la del derecho y que también se diferencian porque hay un elemento de autoridad en el derecho que no tiene la literaria.

La teoría de la ambigüedad semántica de Aarnio es interesante por la confrontación de la interpretación literaria y la jurídica. Sin embargo, creo que no da suficientes argumentos para considerar que estructuralmente sean semejantes. También hay autoridad, control y principios en la forma de interpretar un texto literario. Habría que indagar otros asuntos para aceptar la teoría de Aarnio, máxime que la autoridad de los autores y en algunos casos de los textos siguen imponiéndose a la lectura del auditorio.

[1] Que se contiene en AARNIO, Aulis. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho. Fontamara. 2ª. ed. México. 2000. pp. 21-31.
[2] Idem. P. 24 y ss.

Anamnesis y prolepsis jurídica

Para los juristas nos son bastante desconocidos los términos anamnesis y prolepsis utilizados en ciencias como la psicología. El primero hace referencia al pasado, cuando el segundo al futuro. En esta ocasión, quisiéramos mostrar las consecuencias de esas voces para el mundo del derecho.

El caso más paradigmático es el de las sentencias judiciales, que se refieren a la anamnesis en los antecedentes o considerandos, mientras que la resolución o resolutivos proyectan las prolepsis que pretenden sucedan con base en las razones que plantean esos documentos.

Por otra parte, la novela en serie de Dworkin se equipara con la idea de un derecho en donde los sujetos operatorios lo van construyendo históricamente , que no implica la existencia del derecho en un plano ideal, abstracto, a-histórico. No hay existencia previa jurídica, que todo lo determina, como tampoco hay imposibilidad de prever las soluciones jurídicas, en donde surge el caos, tomando en cuenta que todo se va reconstruyendo a partir de la configuración dual entre lo previamente existente y lo que se construye a posteriori, entre particularismo y universalismo.

El derecho se refiere, a través de sus normas, a la jurisprudencia (cuando una norma jurídica del sistema establece que la jurisprudencia es fuente productora de derecho), la jurisprudencia a su vez se refiere a la doctrina (cuando una determinada tesis o jurisprudencia refiere que se reconoce en la doctrina un tal figura típica jurídica y sus clasificaciones), y la doctrina se refiere a su vez al derecho (porque analiza sobre la base de lo que el derecho es). Ese es uno de los ejemplos de cómo funciona la maquinaria jurídica y su operatividad de signo científico.

El problema de entender el derecho sólo con fundamento en las normas, es realmente preocupante; damos una muestra de ello. Según información periodística, en la zona Arqueológica de Teotihuacan, la empresa norteamericana transnacional Wal-Mart inició en el 2004 la construcción de las instalaciones de una de sus sucursales. A pesar de los reclamos de diversos sectores de la población, considerando el evidente daño moral que recibe la Nación con esta edificación y máxime que la UNESCO reconoce como patrimonio cultural a esta zona, no se hizo nada efectivo para detener esta barbaridad. Las autoridades de antropología[1] manifestaron en ese momento que no podían detener la obra puesto que no contaban con elementos jurídicos suficientes. Así, una de las autoridades involucradas señaló: “Institucionalmente –señaló Moisés Rosas, secretario técnico del INAH- “todavía no encontramos los elementos (jurídicos) suficientes para poder (sic) parar la obra”. Así de simple y de molesto es el argumento. El problema se nos aparece, pues, como una cuestión sobre la falta de elementos jurídicos y por tanto normativos, que impidieron actuar a las autoridades, a pesar de la realidad lesiva de la empresa, vinculada con la afectación de un elemento arqueológico vital para México. Este problema que se resuelve fácilmente al acudir al plano axiológico, por un formalismo ridículo ata de manos a las autoridades, quienes se ven obligadas a seguir el principio legalista del estado de derecho, que si bien funcionó para limitar la arbitrariedad del estado absoluto, también ha degenerado negativamente para solapar y permitir las cuestiones más absurdas e indudablemente inválidas en perspectivas de sentido común (que es el menos común de los sentidos). Como la solución está en la norma, según los implicados en esa errónea perspectiva, en consecuencia se deduce lógica y empíricamente[2] que no acudir a ella implica rebasar sus facultades, y de ahí, abordar a la arbitrariedad. Pero me pregunto, ¿cuál arbitrariedad?, si acaso existiera sería de la propia Wal-Mart, pues sólo faltó que decidiera establecer su sucursal al lado de la Pirámide del Sol para encontrarnos con el mismo falso problema, de ausencia de elementos jurídicos, sólo porque el sistema normativo no contempla “jurídicamente” el asunto en cuestión, como si la realidad de las dificultades y soluciones prácticas dependiera de lo que diga el derecho (la totalización de conductas del sistema jurídico-normativo es un mito. La gente va a decidir la mayoría de sus asuntos, independientemente de lo que señale la regla jurídica). Ahora caemos en la cuenta de que la legalidad ha pasado de defendernos de la arbitrariedad del estado absoluto a mofarse en tonos empresariales, atándonos a todos, autoridades y particulares, de manos.
[1] La jornada, jueves 30 de septiembre de 2004. Cultura p. 3ª.
[2] Muchos son los casos de autoridades, que al actuar para evitar la arbitrariedad o las inconsistencias en los asuntos que deben resolver, tienen la imperiosa necesidad de ir más allá de lo que la norma señala. Sin embargo, el temor que se ha esparcido es tal, que prefieren no actuar, tomando en cuenta que también se les ha sancionado administrativamente por excederse y no atender a las responsabilidades “que les marca la Ley”; un caso palmario es la inestabilidad en la que se sitúa a la institución del Ministerio Público que en México se encuentra entre el dilema de ser más eficiente y eficaz y el riesgo latente de violentar la ley por excesos inconscientes en su actuación; un sociólogo bien podría suscribir que la única forma de garantizar absolutamente la seguridad es con el sacrificio también total de las libertades, y mientras queramos algo de seguridad habrá de ser conscientes de la necesidad social que representa la criminalidad; por supuesto que alguien puede estar en contra de este planteamiento. O por el contrario, los asuntos pueden ser tan absurdos como aquel que metafóricamente nos conduce a señalar que no se salva a una persona que se ahoga sólo porque la ley no nos faculta para hacerlo.

derecho y sociología

Frente a la idea derivada de las tesis de Kelsen en el sentido de que sociología es improcedente o ajena a la misma realidad jurídica, habremos de mostrar las ventajas y desventajas que representa el tratamiento de signo sociológico frente al tratamiento propiamente jurídico para el conocimiento del derecho, y más si consideramos que ha habido una tendencia que no solo ideológica sino incluso estructural para reducir los estudios sobre el derecho a la sociología.[1] Dice Jesús Vega que “No es que la sociología sea «oblicua» o «impertinente» respecto de la realidad jurídico-normativa, sino que es crítica con la misma desde perspectivas y métodos científico-racionalistas, y, con ella, de toda la nebulosa ideológico-doctrinal que la conforma, incluida no sólo, por descontado, la «ciencia jurídica», sino la propia teoría jurídica.”[2] Agrega que la dogmática jurídica se reconstruye en claves ideológicas, justificando la realizabilidad práctica y permanencia social de las normas jurídicas, que apuntan a neutralizar todo discurso teórico que no sea acompañante de la auto-descripción práctica del derecho, porque puede comprometer sus fines normativos.

La paradoja científico-jurídica que tiene que resolver la sociología consiste en que si, por una parte Weber afirmaba la no normatividad como rasgo de la cientificidad social (sólo la explicación causal de lo social sería por ello científica), en Kelsen, por otra parte, se afirma la normatividad como rasgo de la cientificidad específicamente jurídica.[3] Weber pretendía construir la cientificidad, eliminando la normatividad, mientras que Kelsen construye la normatividad, eliminando la cientificidad; en efecto, Kelsen contrapone al principio de causalidad de las ciencias naturales, el principio de imputación de las ciencias sociales, o como dice Jellinek en los fenómenos sociales no existe lo idéntico de los fenómenos causales, sino lo análogo.[4]

Más allá de lo que las propias consideraciones herméticas de la dogmática jurídica nos señalan, las relaciones jurídicas están siempre afectadas por los procesos sociales, económicos, políticos, etc. Con ello queremos evitar dos extremos: que tales procesos no determinan en modo alguno la dinámica del derecho (como lo señalaría la interpretación más pura y normativista de la teoría de Kelsen) o bien que tales procesos determinan enteramente los procesos jurídicos (como lo marcaría una postura como la marxista.[5]

Uno de los debates más célebres en torno al estatuto científico del derecho se dio entre Kelsen y Ehrlich. El «derecho vivo» de Ehrlich es circunscrito gnoseológicamente dentro del segmento de las ciencias sociológicas, frente al concepto de «derecho válido» de Kelsen supuesto en claves formalistas e idealistas. Para Kelsen la norma es la conducta exigida por un legislador o por el juez, en cambio para Ehrlich la norma es toda práctica social y también la práctica de los jueces y los legisladores, que resulta de la primera y que sobre la misma actúa.[6] Sociológicamente es importante el concepto del «derecho vivo» de Ehrlich porque permite apuntar que “Dentro del proceso social global de formación del Derecho-el «Derecho vivo» o «Derecho social»-, el derecho estatal o derecho válido constituye sólo un episodio particular y determinado, si bien este episodio implica una recapitulación, axiomatización y totalización del conjunto de las normas sociales, constitutiva de la propia labor legislativa y jurisdiccional del Estado moderno caracterizado por la codificación nacional del Derecho, por la «juridificación» de todos los sectores sociales.”[7]

La reducción que hace la perspectiva sociológica sobre la idea del derecho apunta a un entendimiento más abierto y plural sobre los fenómenos jurídicos. El proceso de «sociologización de la jurisprudencia» es un proceso reciente, potenciado por las construcciones que hicieron autores tan significativos como Marx, Durkheim y Weber, recientemente re-descubiertos por los teóricos del derecho quienes están cada vez más interesados por iniciar análisis de tipo sociológico, aunque sin desprenderse por completo de la «normología» que determina sus resultados (se trata más bien de hacer sociología desde las claves del derecho -como sucedió con la teoría del derecho libre de Kantorowicz- que hacer derecho desde las coordenadas de la sociología).

El dilema sobre la cientificidad del derecho conlleva a comprender el sentido de la pregunta y la respuesta que se formula cuando se cuestiona ¿cómo es posible que un filósofo nos diga qué es el derecho? considerando que no lo conoce, no lo utiliza, no lo practica. La pregunta epistemológica y gnoseológica entonces es ¿Quién sabe más sobre un objeto: aquel que aparentemente lo conoce, pero que por ello se podría decir que sabe qué es el derecho pero no sabe por qué, o aquel que sin conocer su causa sabe cuales son sus vericuetos y las posibilidades?
[1] ARNAUD,Aandré-Jean. Op. cit. p. 1008.
[2] VEGA, Jesús. La idea de ciencia en el derecho. Pentalfa Ediciones. España. 2000. pp. 700 y ss.
[3] Ibidem, pp. 702 y ss. Al respecto, dice enfáticamente Kelsen que “El objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto.” KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Traducción de Roberto J. Vernengo. 13ª. Edición. Porrúa. México. 2003. p. 83.
[4] Más o menos la causalidad y la imputación se equipararían en la medida que les corresponden los siguientes pares: ser-deber ser, leyes-normas, verdad-justicia, y sus respectivos contradictorios, lo falso es lo que no se adecua a la causalidad, en tanto que lo injusto es lo que no se adecua a la norma.
[5] Dentro del normativismo es muy difícil, si no es que imposible, escapar a una explicación meramente circular del fenómeno jurídico. A modo de ejemplo, esa perspectiva explica que la obligación jurídica lo es porque la misma está contenida en una norma jurídica, en consecuencia obligatoria, sin plantearse por qué es una norma jurídica obligatoria, de forma tal que permita trascender ese círculo. VEGA, op. cit. p. 739.
[6] VEGA, op. cit. p. 720.
[7] Ibidem, p. 721.