Constructivismo judicial

¿Hay en realidad algún problema con el argumento del constructivismo judicial, es decir, con la posibilidad de que los jueces creen derecho? a mi parecer, no la hay, pues la teoría de la división de poderes no es una fórmula o categoría dogmática, a pesar de la explicación que se da en ese sentido, como si fuera una fórmula necesaria a la historia de la humanidad. Como toda institución, mantiene un desarrollo histórico que se fundamenta en la realidad que se vivencia y no en su peso histórico inercial. En la mayoría de los casos, lo verdaderamente estimable son los resultados materiales, independientemente del argumento formal de la invasión de competencias legislativas a cargo del juzgador (peor sería, en su caso, la propia intrusión que se realiza el mismo legislador con sus lagunas y sus antinomias).

En realidad, en el fondo, la discusión es sobre dos posturas filosóficas, y por tanto, epistemológicas vitales. nos referimos al racionalismo y al voluntarismo filosóficos, cada uno de los cuales tiene su consecuencia para la comprensión de la ontología del derecho. según el primero, el derecho es un producto del conocimiento humanos, cuando el segundo prefiere discutir en términos de que el derecho es el producto de la voluntad de un soberano. En el primer caso, el derecho se quiere porque es bueno cuando el segundo dice que porque se quiere es bueno.

En la presumible creación jurídica de los jueces, el ciudadano se puede dar por bien servido si con esa maniobra se protegen a las personas en cónclaves morales y éticas, independientemente del cumplimiento de las formalidades dogmáticas. La propia génesis y estructuración de nuestra constitución de 1917, con su dialéctica decimonónica liberal y paradigmática social, es una muy buena descripción de la superación de algunas nociones de rigorismo jurídico.

Ante la imposibilidad de contar con un legislativo plenamente democrático, quien debe agenciarse como agente garante de los derechos y la constitución es el Judicial. El poder judicial históricamente ha sido un poder aristocrático. Su origen religioso, feudal y señorial, fue transformado en un poder especializado, técnico y “supuestamente” independiente ajeno a la contradicción política propia de la lucha por el poder, sin que esa supuesta independencia haya eliminado de su historia y fenomenología la valoración aristocrática, como nota característica que lo diferencia del poder monárquico o del democrático. No es mi intención desarrollar la historia de esta evolución. Me interesa más, explicar cómo ese poder aristocrático, en la actualidad se configura como un poder garante de los derechos y de las libertades.

Como decíamos, la aplicación jurídica puede ser concebida como una operación que implica conocimiento de las normas o, por el contrario, normas como conocimiento. en el primer caso nos situamos frente a teorías que pueden ser denominadas cognitivistas donde el operador jurídico descubre la norma preexistente y deductivamente la aplica. en el segundo supuesto, nos ubicamos con teorías voluntaristas según las cuales la cual decisión jurídica se crea a posteriori en atención a la imposibilidad de que el Juez tenga soluciones únicas para los casos presentados a su consideración, y donde, lo más importante, las normas son un producto de la inducción (incluso Guastini en este sentido diferencia entre disposición y norma jurídica).

La primer visión encierra una idea configuradora de las normas como entes ideales. La segunda, al contrario, propugna soluciones entendidas como cuestiones en las que la norma no solamente existe en ese nivel ideal, sino que hay que allegarse a ella, mediante actuaciones epistemológicas del sujeto jurídico.

la búsqueda de una analogía entre las dos posturas, entre la disputa entre voluntad y razón, sigue siendo un problema que el derecho sólo recibe como consecuencia y no por causa de sus propias discusiones. desafortunadamente.