Ponderación de valores en el derecho

Robert Alexy[3]proporciona las diferencias estructurales entre la operación de subsunción y la ponderación. Asegura que la primera –la fórmula de la subsunción- se trata de una operación lógica y da un esquema general de la misma en el que se contemplan 6 fórmulas subsecuentes en la aplicación del derecho (a las que he dado nominaciones más sencillas de leer):

Fórmulas
Ejemplo
1. Norma
Quien cometa homicidio, será sancionado con cadena perpetua
2. descripción gramatical que cumple la norma
Quien alevosamente mata a un humano, comete homicidio
3. descripción sobre la descripción
Quien con conocimiento toma ventaja sobre la víctima, a mata alevosamente
4. reglas semánticas antecedentes
Quien mata a una persona dormida, tomando ventaja, la mata alevosamente
5. descripción concreta del caso
Juan mata a una persona dormida
6. solución del caso
Juan debe ser sancionado con cadena perpetua

Dice que en caso de que haya un conflicto entre dos soluciones propuestas, todavía puede operar la subsunción a través de la “metasubsunción” que operaría a través de principios generales del derecho (metarules les llama), tales como ley posterior deroga a la anterior. En este sentido, se presta a mucha confusión si esa metasubsunción opera conforme a las reglas de la lógica, ya que el hecho de que sean “metareglas” no asegura que estemos en el campo de la subsunción, pues alguien podría argumentar que en realidad ni son reglas y ni operan lógicamente, máxime que no es evidente que una regla triunfe sobre la otra, pues esas meta reglas no son parte del derecho (como norma positivas) sino como (principios generales), con las consecuencias que ello acarrea.

Agrega el autor alemán que independiente de las dudas sobre si hay una ponderación en el segundo nivel, es cierto que “… la resolución de un conflicto de normas ya sea por meta-subsunción o por ponderación presupone una subsunción en el primer nivel que debe exhibir, de alguna u otra manera, una estructura deductiva.”[4] Agrega que en ese sentido, independientemente de las posiciones a favor o en contra de la necesaria utilización de la deducción, se pueden distinguir dos niveles de justificación de razonamiento jurídico. El interno o de la subsunción y el externo o justificación de segundo orden. El primero da requerimientos mínimos de racionalidad (a través de las operaciones deductivas) y el segundo los puntos de arranque para lograr mucho más que en nivel de la racionalidad definida por esos mínimos requisitos.

Al respecto, cabría decir que el planteamiento de Alexy me parece adecuado en cuanto toma en cuenta la existencia de dos ámbitos de justificación de las decisiones jurídicas: el que llamaremos cognitivo y el volitivo.

El derecho juega entre dos polos deductivos que no se deben confundir y que incluyen efectos diferentes. Uno es el de la correspondencia necesaria o contingente de las normas jurídicas de un sistema dado y principios o axiomas universales que subyacen al mismo y otro es el de la correspondencia formal deductiva entre la norma positiva existente y la solución jurídica que se debe a ese supuesto, conforme a la aplicación material de los casos jurídicos que son sometidos ante un juez. Así, en el primer caso, las operaciones de deducción conllevan a la formación de la idea naturalista, dado que se reconoce que debe haber una correspondencia entre los principios inmanentes a la naturalidad humana y las reglas positivamente específicas, mientras que en el segundo caso se presupone que cada caso fáctico tiene correspondencia con una solución judicial y que la misma ha de ser encontrada deductivamente para dotar de seguridad y certeza a la poiesis característica de la dinámica del derecho. Estos dos momentos que en el plano de la abstracción están separados, pueden conciliarse produciendo los siguientes marcos dentro del campo del derecho operativo:

1) una norma universal que no encuentra correspondencia positiva, ni concreción judicial
2) una norma universal que no encuentra correspondencia positiva, pero sí concreción judicial
3) una norma universal que sí encuentra correspondencia positiva, sin concreción judicial
4) una norma universal que sí encuentra correspondencia positiva y concreción judicial


Concreción positiva
Concreción judicial
1 (- -)
2 (- +)
3 (+ -)
4 (+ +)

Como se observa, la única situación que consolida los dos tiempos es la 4. Cada una de ellas suponen distintas consecuencias para las perspectivas jurídicas básicas (naturalismo y positivismo).

Toda decisión supone un conflicto, en el entendido de que la decisión en un sentido no significa la invalidez de por vida del otro, sino más bien, su triunfo temporal dadas unas condiciones estacionalmente determinadas. Lo que en un momento pretende guiar la satisfacción de la propiedad a toda costa, en un momento posterior y conforme a condiciones que harían imposible la misma propiedad en caso de que no se tomen en cuenta ciertas condiciones ambientales, hace necesaria la derrota del mismo derecho de propiedad. Y así con todos los valores o principios del mundo de la axiología y de la deontología. Nada puede vivir sin el perenne conflicto dialéctico que en progreso y en regreso vuelve a dar vitalidad a una esencia dada y a sus propios fenómenos.

El código del derecho está representado máximamente por normas. Pero estas aplican en un campo ideal, de la misma forma en que cuando alguien habla de belleza habla de un ente ideal. En este último campo es en donde, para hacer un símil, actúa el juez, quien tendrá que resolver si quien afirma lo anterior, tiene la razón o no (razón jurídica, no científica). No debemos olvidar que la afirmación de que el derecho y la moral son categorías prudenciales que afectan la labor del juez. Pero lo que sí se tiene que aclarar es de qué forma esta conexión afecta a las decisiones judiciales. Como dice Raz “Asumo que nadie niega que la moralidad se aplica a los jueces. La pregunta consiste en cómo entender esta afirmación”.[6] Hay un punto de vista jurídico y un punto de vista moral, pero al lado de ambos en la labor del juez hay una labor cognitiva. Una misma acción puede traer efectos diferenciados desde el punto de vista que se le adopte. Y es cierto que el Juez tiene que trabajar bajo las coordenadas del derecho. Pero ¿qué pasa cuando las nociones del derecho fallan para resolver el problema?, ¿Debe seguir el Juez el código del derecho, o debe entrar al de la moral? No debemos olvidar que tanto la moral como el derecho forman parte de las disciplinas prácticas, enteramente humanas, en el que la supresión del sujeto que conoce y que decide es exactamente el mismo, en forma diferente a como sucede en las ciencias duras o exactas como se les ha llamado. El juez decide en términos prácticos, no proposicionales, porque el juez está buscando una solución válida en el campo de lo social, no de la teoría en el que debería buscar la verdad. Pero no hay una separación tajante entre los niveles de la validez y la veracidad, porque de uno bien se puede pasar a otro sin que ello afecte la naturaleza propia de la labor del Juez. Opera en el campo de la veracidad cuando tiene que aplicar procedimientos lógicos para encontrar el nexo entre su conocimiento y el hecho, para verificar que en realidad los hechos que se le presentan son verdaderos. Pero en el momento en que supone una norma que pretende aplicar a través de una sentencia, no hay una decisión basada en criterios de veracidad, sino de validez que se derivan de su competencia, de su raciocinio judicial y de su manifestación de voluntad que prácticamente opera en el campo de la moral.
[1] BUENO; Gustavo. Crítica a la constitución (sustasis) de una sociedad política como Estado de Derecho (homenaje a Carlos Baliñas). El Basilisco, 1996, 2ª época, n° 22, páginas 3-32. Oviedo, España. P. 4.
[2] Utilizo aquí la expresión creada por Jesús Vega (La idea…), cuando se refiere a los problemas de la idea de la ciencia en el derecho. p. 172.
[3] ALEXY, Robert. “On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison. Ratio Juris. Vol, 16. no. 4. December 2003. (433-49)
[4] Ibidem, p. 435.
[5] FIORAVANTI, Mauricio. Constitución,,,,,,
[6] Raz, Joseph. Incorporation by law. Texto que se puede encontrar en la página siguiente del sitio de la escuela de derecho de la Universidad de Columbia. http://www.law.columbia.edu/faculty/faculty_lunch/fall_2003