El FAP y la propaganda política

En estos últimos días hemos sido testigos a través de la opinión pública de la difusión de mensajes pagados supuestamente por el Frente Amplio Progresista (FAP) en la señal abierta de TV Azteca. En ellos se invita a la ciudadanía mexicana a movilizaciones de resistencia civil pacífica.

El anterior es un hecho, demasiado en bruto, que necesita mayor individualización. Por otro lado, tenemos el supuesto de hecho jurídico. A él se refiere la nueva ley electoral en México (COFIPE) que a principio de año tuvo vida y que, entre otras modalidades, prohíbe a cualquier persona realizar propaganda en radio y televisión por sí o por terceros. Sólo surge una permisión jurídica para personas físicas o morales que lo realicen a través del Instituto Federal Electoral (IFE).

El artículo 49 del actual COFIPE señala en su numeral 3, que "Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Tampoco podrán contratar los dirigentes y afiliados a un partido político, o cualquier ciudadano, para su promoción personal con fines electorales. La violación a esta norma será sancionada en los términos dispuestos en el Libro Séptimo de este Código."

El numeral 4 del mismo artículo señala a su vez: "Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. ... . Las infracciones a lo establecido en este párrafo serán sancionadas en los términos dispuestos en el Libro Séptimo de este Código."

Más allá de la supuesta claridad de esas disposiciones normativas, cabe mencionar que enredan una ambigüedad (por su diferentes significados) y vaguedad (por no denotar sus campos de aplicación) porque no son capaces de discernir a priori si el IFE tendrá elementos para advertir, en primer término, las normas jurídicas que en ellas laten y, en segundo, las consecuencias de derecho respectivas.

La tarea que se avecina tiene dos frentes jurídicos a los que recaen dos técnicas básicas de interpretación jurídica.

a) Conforme a una técnica de interpretación literal, en primer lugar, habrá que indagar si los hechos denotados en la opinión pública se adecuan al supuesto del numeral 3 en tanto la norma subjetiva una prohibición para partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular; no redactó el legislador permanente prohibición directa para las coaliciones. En segundo lugar, porque el numeral 4 objetiva la prohibición de conducta que se dirija a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; habrá que indagar si la conducta descrita del FAP influye en preferencias electorales ahora mismo que, todos lo sabemos, no hay proceso electoral, de acuerdo con el régimen electoral federal mexicano.

b) No debe de soslayarse la utilización de técnicas de interpretación correctora en donde, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), tendrá capacidad para decidir, en última instancia, como máxima autoridad electoral, la permisión de la conducta a favor del FAP bajo un principio de libertad (lo que no está prohibido está permitido), o bien, por el contrario, una afirmación de la prohibición en el entendido de que se trata de partidos políticos en el sentido amplio del término (y que, por tanto, también incluye a las coaliciones como elemento subjetivo del numeral 3) que realizaron una conducta dirigida -indirectamente- a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos (elemento objetivo del numeral 4).

Kronos, el más sabio de los dioses, dirá.

La constitución del Ku Klux Klan

El derecho, como disciplina de lo social y normativa, en estos momentos en que Ferrajoli habla de la validez formal y de la validez sustancial, necesita, quiéralo o no, vincularse con la Ética.

Tanto se ha insistido en que la clausura del derecho, como sistema social, es meramente cognitiva, no real, ni esencial, que lo contrario nos llevaría a caer en el terrible error de aislar y reducir las normas a su producción procedimental, es decir, a su aspecto “formal”, con menoscabo de su estructura y sentido, máxime que por su función están destinadas a guíar la conducta con base en directrices que afectan o interesan a ciertos valores individuales y colectivos idealmente compartidos.

Un ejemplo extremo sobre ese reduccionismo formalista puede rastrerase no sólo en los horrores del exterminio de judíos practicados por la Alemania Nazi de Hitler, sino también en las normas positivas del Ku Klux Klan, grupo de absoluta discriminación en la historia del hombre. El KKK tenía su “Constitución y Leyes”, es decir, normas que si bien no eran sancionadas por el Estado, sí fueron normas en el sentido positivo del término en tanto guiaban la conducta de sus destinatarios, daban razones para la acción y eran impuestas por una autoridad (en el sentido austiniano del término, es decir, mandatos respaldados por una amenaza emitidos por un soberano normalmente obedecido). En la parte de Declaración de su Constitución se puede leer con claridad: “Declaramos la distinción entre las razas de la humanidad tal como lo decretó el Creador y la verdad eterna del mantenimiento de la supremacía blanca, oponiéndonos férreamente a cualquier compromiso que las limite.”[1]

Si partiéramos de una posición formalista extrema donde la correción del derecho se da por la forma en que éste se produce por supuesto que tendríamos que afirmar la validez de disposiciones como la que se lee; sin embargo, dicha corrección encuentra muchas veces su fundamento en valores éticos que surgen del reconocimiento metodológico de que hay un puente dialógico de intercomunicación entre derecho y ética, pues es evidente que una disposición jurídica como lo que se analiza es éticamente irrealizable porque se funda en la discriminación y aniquilamiento, violando absolutamente el primer derecho que un ser humano tiene: el derecho a la conservación de sí mismo y de sus semejantes.

[1] Puede verse este texto en Michigan University. Disponible en http://digital.lib.msu.edu/collections/index.cfm?CollectionID=22

Norma y disposición jurídica

A la pregunta sobre qué es el derecho, se puede responder diciendo que el derecho está formado por normas jurídicas que son producto de la creación, de la interpretación y aplicación de los juristas. Sólo así se entiende que actualmente, en la teoría jurídica contemporánea pueda separar lo que tradicionalmente habíamos entendido como normas jurídicas (que son, según esta novedad, disposiciones jurídicas que actúan en el nivel sintáctico) del producto de la interpretación de las disposiciones que le sirven de fundamento (llamadas ahora sí normas jurídicas como productos ubicados en un nivel semántico). Esta distinción se añade a la que en otro nivel se hace entre prescripción y descripción del derecho, es decir, entre norma jurídica y proposición jurídica o entre derecho y ciencia del derecho.

Un autor tan adelantado como Riccardo Guastini, nos ha señalado con claridad didáctica que no vale identificar a la disposición jurídica con la norma jurídica. Recordemos algunos puntos importantes acerca de esta significativa distinción y sus consecuencias para la operación jurídica.
Norma jurídica, en resumen, dice Guastini, es el sentido de una disposición jurídica, pues ésta es la forma en que la norma jurídica se expresa. La norma surge en el campo de la semántica cuando la disposición es natural al campo de la sintáctica.
Para comprender esta grave diferencia, no dejemos de soslayar que en reiteradas ocasiones es común que el Juzgador invoque que, a fin de resolver una controversia jurídica, se tenga que realizar un análisis sistemático de las normas jurídicas, cuando lo que pretende es realizar una identificación de la multitud de disposiciones jurídicas que se adecuan al caso planteado.

Y esta divergencia encuentra su sentido, precisamente, en la distinción metodológica y epistemológica sobre la labor del del operador jurídico, es decir, sobre un descripcionismo o de un constructivismos jurídicos. Expliquémonos. Desde el punto de vista de un constructivismo epistemológico no hay identidad entre una disposición (identificado normalmente con un artículo, párrafo, inciso, de un ordenamiento) y la(s) norma(s) jurídica(s) que se aplican al caso concreto, en la medida que la actividad judicial es constructiva al intentar establecer razonamientos de orden jurídico para dilucidar un conflicto. Si la solución, metodológicamente hablando, le viniera dada de antemano –es decir, que hubiera correspondencia entre enunciado y norma-, la labor de juzgamiento consistiría en un descubrimiento de la norma jurídica previamente dada. Por el contrario, lo que el constructivismo jurídico supone es que el trabajo de juzgar es, ante todo, una acción cognitiva y volitiva (y por lo tanto interpretativa), que no es meramente cognitiva ni tampoco solamente volitiva, como proponen algunas escuelas arracionalistas del derecho.

En consecuencia, las normas jurídicas se producen ex post con relación a la labor del juzgador; antes de ella, es muy difícil encontrar una correspondencia entre la disposición jurídica y la norma jurídica, pues ésta sólo se da en los llamados casos fáciles. La mayoría de las veces, los juristas se encuentran con casos difíciles en los que la distinción por Guastini retomada, puede ser fundamental para atribuir significados a enunciados jurídicos sólo aparentemente claros.

Por ello, en cierta forma, el derecho no existe hasta que no se le da un sentido en su operación, porque el producto del legislador no es sino una mera aproximación jurídica, una posibilidad que necesita concretarse, perfeccionarse en términos aristotélicos. Como dice Leticia Bonifaz “… el derecho que no existe sólo en los códigos, sino fundamentalmente en la interpretación que a partir de los enunciados normativos hacen los operadores del derecho.”[1] De modo que no nos queda más camino que reconocer que al legislador no corresponde en último término establecer el sentido de las normas jurídicas, en tanto que es el jurista quien, a partir del material dado por el legislador, decide en última instancia cuál es el sentido, de entre varios posibles, de las disposiciones jurídicas; por ende, la función de la ciencia jurídica se aproxima más a una función de «producción» de normas que de mero «conocimiento».

Un modelo donde el binomio poiesis y praxis muestra toda su fuerza.

[1] BONIFAZ, Leticia. La interpretación en el derecho y en el arte. Primeras aproximaciones. En CÁCERES NIETO, et al. Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho. UNAM. p. 102.

El espíritu de las leyes y los planos de la moralidad

En la clásica obra El Espíritu de las Leyes, Montesquieu aporta elementos sobre las leyes positivas que nos permiten proponer un esquema con objeto de visualizar los distintos planos de la moralidad. La imagen del modelo sería en la forma siguiente:

Cabe aclarar que el Barón concibió sólo tres de ellas (derecho civil, político y de gentes), sin que la cuarta de las posibilidades señalada, es decir el derecho comunitario, pudiera ser por él conceptuada.

La conceptuación actual de derecho comunitario nos ayuda para explicar las relaciones que ideó Montesquieu y que guarda cierta analogía con las relaciones que se presentan entre los sujetos de las leyes.

• En este diseño, el derecho o leyes de relaciones entre individuos conforman el derecho civil;
• Las relaciones del individuo (s) con el Estado, el derecho político;
• Las relaciones de un Estado con otro, el derecho de gentes.
• El actual derecho comunitario estructuraría las relaciones entre los individuos y entes extra-nacionales, si se nos permite utilizar ese término.

El formato puede ser complejizado en la actualidad en tanto coexisten diferentes relaciones intersubjetivas que se despliegan incesante y instantáneamente a lo largo y ancho del modelo, motivando, incluso, modificaciones drásticas a su estructura geométrica; tal acontece con las relaciones de derecho social, de la aplicación directa de los derechos fundamentales, de los sujetos colectivos y difusos, etcétera.

A partir de este modelo nos será posible explicar las relaciones básicas de los individuos con el derecho.

1) las relaciones intraindividuales acaecen en el ámbito estricto de la autoconservación puesto que cada uno de los individuos está interesado en satisfacer sus propias expectativas de vida de conformidad con las leyes civiles y mercantiles, sin que por ello olvidemos las relaciones interindividuales que acaecen en el campo de la cooperación gremial. Piénsese por ejemplo, utilizando un caso cercano a nuestra profesión, en la relación de abogados dentro de un grupo organizado deontológico. Si alguien entra a una Barra de Abogados se supone que estará dispuesto a ayudar a alguien miembro en términos académicos, y no porque ello sea ético, sino porque las mismas reglas del colectivo pueden sujetarlo a proporcionar información en el caso de que se requiera. Si no se actúa de conformidad con las normas del grupo, cuando alguien no decide cooperar, el individuo afectado podrá afirmar que el asociado carece de principios de solidaridad grupal. Y es tan evidente que si nos abstraemos del espacio grupal, atributivo, en un contexto en que se desconozca al mismo individuo porque no hay una relación de amistad, de compañerismo, asociativa, en el caso que se pidiera información, nadie podría decir que se actúa contra la moral, porque en ese terreno no hay una norma que mande asesorar al desconocido, a menos que sea un altruista exacerbado.

2) La conexión de los individuos con los Estados nacionales está verificada en el enfrentamiento común de la ética corporal y la moral correspondiente a ese colectivo. Si no, piénsese en todas las normas jurídicas que mandan defender la patria aun contra la propia vida.

3) Las relaciones de Estado a Estado, como antiguo ius gentium deben su operatividad en el espacio propio de la moral política, máxime que los Estados no actúan –como totalizaciones- en términos de satisfacción de la salud individual, sino en el fortalecimiento para satisfacer la cohesión social y la prudencia política.

4) Problemática es la idea del derecho comunitario porque vale comprometer la pregunta de si en realidad con este tipo de relaciones, los Estados se preocupan en rigurosas coordenadas éticas para proteger a los individuos más allá de territorios nacionales o si, más bien, como algún crítico ha expuesto, actúan bajo la lógica de prudencia estratégica que aconseja a las naciones poderosas acrecentar el alcance de los derechos humanos, no tanto porque ello sea destinado para el beneficio de los individuos, sino porque a su través se puede reducir la pobreza y el flujo de personas pobres a las naciones poderosas. En todo caso, la universalidad de los derechos humanos disminuiría escenarios de enfrentamiento, tensión social y pérdida de la cohesión e identidad nacional.

Sería esa apreciación tan monstruosa como decir que se va a la guerra (o se cierran las fronteras) para defender los derechos humanos (los derechos de los ciuddanos dentro del territorio que no esta en guerra).

Monopolio y predominio

En el mundo actual ya no vale tanto la distinción entre liberales y totalitarios. Con evidencias por doquier acerca de la preminencia de la cosmovisión liberal, vale la pena preguntarse sí de lo que se trata en última instancia es de discernir las modalidades en que se desdobla el liberalismo político, como lo proponen los liberales de la corriente comunitarista, más que de oponerse al liberalismo mismo.

Por ello, hoy nos concentraremos en Michael Walzer, uno de los más aventajados pensadores en estos tópicos liberal comunitaristas, quien en sus esferas de la justicia, propone una estratégica diferencia entre monopolio y predominio.

El primero, dice Walzer, consiste en la utilización exclusiva por parte de un grupo de individuos en una sociedad política de los bienes y valores existentes, lo cual, irremediablemente nos conduce al problema de la tiranía. El predominio, por el contrario, hace referencia a la utilización unívoca de un solo bien o valor en las sociedades políticas con exclusión de los demás bienes disponibles (el triunfo del bien económico por sobre todos los demás).

La descripción de Walzer es importante porque permite radicar la diferencia entre monopolio y predominio, respectivamente, en una univocidad de los sujetos, en la medida que muy pocos son los que tienen acceso a un solo bien, en tanto que el predominio se dirige a la univocidad de objetos por el hecho de que solo uno de los bienes es dominante con exclusión de los otros (el dinero, el poder, la educación, entre otros, excluyentes de los demás). Este es un punto de partida interesante, porque, a diferencia de la mayoría de los filósofos que tradicionalmente se han ocupado del monopolio, es decir, de la asunción y crítica de que sólo unos cuantos detentan el poder, la preocupación de Walzer es que el predominio, en tanto visión unilateral donde predomina un bien con exclusión de los demás, conduce irremediablemente a la negación de la igualdad compleja que existe en toda sociedad política moderna, donde hay una pluralidad de bienes que forman una gran familia en la que reina la armonía como reina la discordia, sinómino representativo en las sociedades políticas de este siglo.

En resumen, no se trata de seguir insistiendo en que sólo algunos grupos o individuos detenten el poder; eso, desde Gramcsi, ha sido superado; de lo que se trata es de identificar si en las sociedades pluralistas de hoy en día, es adecuada o no la primacía de un solo bien, como el económico, que excluye absoluta y necesariamente a todos los demás.

Primacía objetiva de lo económico que deja a los sujetos y sus planes de vida con muy pocas opciones de decisión acerca de lo que significa la buena vida.

Aristóteles, el justo medio y dos normas jurídicas

Por todos es bien conocida la teoría del justo medio aristotélica. Se deriva de la concepción matemática de los pitagóricos, según la cual en el mundo reina la armonía, la proporción, el metron.

Aplicada el mundo de la praxis, dicha metáfora permite distinguir la virtud como el punto medio entre dos puntos distantes, que representan el vicio: uno por exceso y otro por defecto. En torno a la amistad, por vía mera de ejemplo, dice Aristóteles, que no se trata de conocer y tratar con todo el mundo porque eso sería vicio por exceso, ni tampoco tener ningún amigo porque eso sería enviciarse por defecto; se trata, en todo caso, de contar con la cantidad y calidad suficiente de amigos que puedan compartir con uno lo más significativo y lo más sustancial.

En el ámbito jurídico la concepción de Aristóteles salta todos los días por su extensión y significado. Si no, piénsese en el artículo de cualquier código penal que sanciona a quien, por actuar defectuosamente, no presta auxilio a quien en una situación de emergencia lo necesita, contando con los medios para prestarlo. O ahora tórnese a aquellos artículos y disposiciones jurídicas que regulan el vicio jurídico por exceso, como la de aquel servidor público quien conociendo el parámetro jurídico que le ordena simplificar el procedimiento administrativo tratándose de operadores jurídicos en desventaja (como los obreros), aplica esa simplificación indiscriminadamente para quien no la requiere.

Exceso y defecto del mundo ético que trasladado el mundo jurídico, nos despierta a aprender más de la filosofía y de la ética para discernir de qué, en realidad, está hecho el derecho.