¿Viola el artículo 41 de la constitución la libertad de expresión?

Como sabemos la Nación mexicana, a través de sus supuestos representantes populares, a finales del año 2007, se dotó de un nuevo marco electoral cuya pretensión es limitar los excesos que se derivan de una contienda política cuyas características a decir lo menos son: a) suciedad, b) inequidad y c) opacidad.

Mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 13 de noviembre del 2007, se reformaron, entre otras disposiciones, el artículo 41 constitucional definido doctrinariamente como base del sistema electoral mexicano. Dentro de esa modificación constitucional, se consagran sendos párrafos que son materia actual de controversia y que se transcriben a continuación:

"Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.

Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero."

Los argumentos que se han dirigido contra tales disposiciones residen en su violación a la libertad de expresión a que todo ciudadano tiene derecho. Y como tal, en línea de principio, si únicamente consideráramos la estructura dogmática absoluta, intangible e irrenunciable de los derechos fundamentales, tendríamos que aceptar sin mayor aspaviento que su redacción es violatoria del contenido esencial de la libertad de expresión. Y más si advertimos que la libertad de expresión histórica y retóricamente es pilar de la democracia porque se trata de un derecho fundamental de primera generación junto a la libertad de pensamiento, la libertad de conciencia, la libertad religiosa y demás liberalidades cuyo contenido consiste en un no hacer del Estado.

Pero no, a pesar de la retórica que invade los medios de comunicación (dónde más podría ser) no hay tal violación de la libertad de expresión. Los sustentos de esta afirmación son los siguientes:

1) Con la reforma queda a salvo la libertad de expresión para ser ejercida en medios que no sean la radio y la televisión. Hablamos de que hay, desde el punto de vista de la teoría de derechos fundamentales más adelantada que es la de Robert Alexy, una restricción más no un impedimento u obstaculización de esa libertad. Que me restrinjan acudir a los medios masivos que se mencionan, no significa que se me impida ejercer esa libertad a través de otras opciones (allí está la prensa, los blogs, los foros de discusión, as cartas, las charla, las reuniones de café). Evidentemente se ataca a los mayores medios masivos, pero confundir las cosas, sólo demuestra el uso retórico y emotivo que se hace de las expresiones.

2) Más que hablar de la violación de la libertad de expresión, deberíamos buscar violaciones al derecho a la información, del cual se reconocen tres modalidades esenciales: a) buscar, b) recibir y c) difundir información (en el entendido de sus dos variables: opiniones y verdades). Como se nota, la reforma fortalece el derecho de los ciudadanos para recibir mayor y mejor información político-electoral a través del Instituto Federal Electoral (sin que tampoco haya censura como algunos infantes intelectuales pretenden). Por lo que se refiere a la facultad de difundir cabe menciona que serán los partidos políticos los que difundirán la información a través del mismo Instituto. Finalmente, en relación con la facultad de buscar vale recordar las premisas que nos otorga la ley federal de transparencia y acceso a la información pública gubernamental.

3) La fuente material de esa creación legislativa, ergo, las razones que tuvo el legislador para hacer esta reforma radican en detener de una buena vez (si es que el poder político puede hacer frente al poder económico) el poder del dinero que por doquier determina el sentido de las precampañas y campañas electorales. Fue el poder del dinero público y privado sin control el que decidió el rumbo de las elecciones federales de 2006. Si se sigue permitiendo que sean unos pocos los que decidan cómo hacer las campañas, esa frase introductoria del artículo 41 y de la ley electoral (… es de orden público e interés general el tema electoral…), será flatus vocis.

4) Quienes desde un supuesto parador ciudadano (Aguilar Camín, Reyes Heroles, Luis Rubio, et. al.) ,se sitúan en la defensa de la libertad de expresión, en realidad defienden a sus patrones y patrocinadores, es decir, las televisoras y los grupos empresariales. Ellos -las televisoras y los empresarios- son los únicos afectados con una reforma como la que se analiza porque son los que pagan y cobran los espots en radio y televisión. O qué, mi querid@ lector@, usted que como yo tenemos un salario cuando más digno, ¿está en posibilidades de pagar un espot para ejercitar verdaderamente esa libertad de expresión en radio y televisión?, ¿no es para las personas físicas que no se vinculan con ningún grupo político un derecho de papel la tan mentada libertad de expresión en esos medios de comunicación?, ¿sabe en realidad cuánto cuesta un minuto de espot en esos medios?, ¿no son los empresarios los grandes perjudicados porque se les cierra jurídicamente la puerta para apoyar a un candidato y también las grandes televisoras que ven como se les esfuma un negocio histórico en el que se coludan políticos, empresarios y televisoras en la medida que implica recibir pagos millonarios por los espots?, ¿ahora se comprende cuál es la causa de la campaña que han desatado sus voceros (titulares de noticieros) para defender la decimonónica libertad de expresión?

Y mejor me paro con los argumentos que jurídica y socialmente hay muchos, y no hay necesidad de insistir en ellos. Creo que hemos sido claros.

Así que a esos supuestos paladines de la democracia y de su pilar que es la libertad de expresión, farsantes vestidos de intelectuales, sólo les recuerdo que provocan risa cuando aparentan hablar a título propio y actúan como viles emisarios de los centros económicos de poder. Que lástima que en lugar de defender la libertad de expresión denunciando los atropellos de los poderosos, se dediquen a defender causas ajenas.

En este caso, como recuerda la doctrina marxista, es tan evidente su alienación, que no vale la pena insistir en ella.

Adentro y afuera

Dice la letra de una canción del grupo de rock mexicano Jaguares:

...Afuera,... afuera tú no existes sólo adentro...

Y sí, es cierto lo que canta Jaguares, aunque parcialmente, porque si analizamos detenidamente cada uno de los días, cualquier individuo se la pasa tan adentro como afuera. Un día cotidiano se levanta en la mañana en el adentro (la casa), para ir hacia afuera (la calle), para dirigirse de nuevo a un sitio del adentro (el trabajo) que le provee de la sustancia que alimenta y sustenta el primer adentro (otra vez la casa, quizá con otros nuevos miembros). Un día no cotidiano, de fiesta, es, por ejemplo, un partir del adentro (nuestra familia), para ir a un afuera (el lugar donde la fiesta se celebra), que mayormente es un lugar donde confluyen muchos adentros (sus familiares y amigos).
Y ¿qué caracteriza al adentro y al afuera desde el punto de vista humano, antropológico, si ambos conceptos son ante todo geométricos? Que el adentro es un espacio íntimo, indisponible, intangible (nadie se puede meter a su casa sin su consentimiento). Por el contrario, el afuera es un espacio público difuso, disponible, tangible (ahí sí lo pueden detener aun en contra de su voluntad).
La paradoja es que no se puede permanecer sólo adentro, porque el individuo se moriría de soledad, de inmovilidad, de reposo; ni tampoco puede mantenerse todo el tiempo afuera, porque acabaría en los vaivenes de lo público, sin identidad y sin raíces, en perenne movimiento.
Para destrabar esa paradoja es necesario que el individuo tome consciencia de su estática, pero también de su dinámica. Que se mueva un poco, para luego regresar a la raíz, la cual sólo se nutre sí la vuelve a poner afuera. Un proceso de recursividad permanente.
En el mundo jurídico esas diferencias se manifiestan con alguna recurrencia. ¿No es la casa, el domicilio, un espacio jurídicamente intangible para las autoridades, incluso para sus propios hermanos?, ¿No son la calle, los espacios comunes, las plazas, los lugares dónde en mayor riesgo se encuentra el individuo, donde incluso puede ser detenido? ¿No es, tentativamente, la casa el lugar donde él puede ejercer la libertad con mayor soltura y no es la calle el lugar dónde la autoridad impone y le hace cumplir coactivamente el mayor número de reglas?

Pareciera que es así de simple, pero tampoco la paradoja deja de expresarse en el mundo de las normas jurídicas. Dos notas permiten asumir esta proyección:

a) porque la familia es ahora mismo el lugar donde el afuera busca imponer reglas que chocan contra la tradición, máxime que, por vía de ejemplo, son los menores los que están en capacidad de decidir quiénes y cómo deben ser sus padres y no viceversa; y
b) porque hoy en día el adentro encuentra mayor eco en el espacio universal (el reino universal de los derechos humanos, aparentemente más lejano) que el que ofrece la cercanía de su propio espacio comunitario (el reino de la Nación-Estado, más preocupada por el desarrollo económico que por el desarrollo de sus individuos).

Al final, también tenemos que preguntarnos: ¿dónde se siente con mayor libertad el individuo: afuera o adentro?, ¿Adentro, si es la familia la que comete los peores crímenes (allí está el austriaco cuyo nombre no hay que recordar, el más endemoniado de los hombres) o afuera, el lugar dónde la discriminación, la irresponsabilidad y las mentiras terminan en un instante o paulatinamente con la vida y con la libertad de los ciudadanos?

Al contrario de lo que canta Jaguares, apostemos y cantemos vital y jurídicamente que sí existimos afuera, en la medida que emergemos de adentro, y también que existimos adentro sólo con la condición de que nos manifestemos afuera...

Derecho y fútbol

A propósito de la Eurocopa que se realiza en estas fechas en Suiza y Austria, me viene a la mente un caso que en su aparente simplicidad trae unos enredos maravillosos, que se pueden extrapolar al mundo del derecho.

Como una muestra de cómo las normas o reglas jurídicas en realidad funcionan, considérese el siguiente ejemplo. La regla 15 de juego de la FIFA establece:

“… el saque de banda es una forma de reanudar el juego. No se podrá anotar un gol directamente de un saque de banda. Se concederá saque de banda: -cuando el balón haya traspasado en su totalidad la línea de banda, ya sea por tierra o por aire -desde el punto por donde franqueó la línea de banda -a los adversarios del jugador que tocó por último el balón”.

Esta regla del juego fútbol es aparentemente clara y corresponde con las consecuencias necesarias de un juego normal de ese deporte (el más jugado según se dice). Pero, cuando el balón es tocado por dos jugadores que imprimen fuerza contrapuesta en la disputa por el balón, sacándolo del terreno, ¿a quién se le debe otorgar el saque de banda, como consecuencia de la acción de sacar el balón del terreno, que menciona la regla 15? tenemos que reconocer las siguientes variables:

1) De entrada hay que aclarar que no existe una regla de juego expresa que dilucide esta cuestión.

2) Luego cabría preguntarse si ¿existe una regla implícita que señala que “el árbitro deberá otorgar el balón al equipo que ataca”, en el entendido que se debe favorecer el espectáculo y favorecer al equipo que busca anotar goles?,

3) ¿podría existir otra que señala que en ese caso procede un bote a tierra que permita la disputa de la posesión del balón?,

4) O será que bajo el criterio del juez central conviene que aplique su discrecionalidad,

5) O será que hay que reconocer que el fútbol simplemente niega el hecho de que dos jugadores contribuyan al saque, estableciendo jurídicamenteque sólo un jugador puede sacar el balón de la cancha de juego.

Este ejemplo nos proporciona algunos elementos para mostrar que el derecho puede actuar algunas mínimas ocasiones sobre la base de ficciones que permiten allanar el camino de la seguridad jurídica. Ahora que tampoco puede creerse que el derecho por todas partes ande engañando, creando ficciones por doquier.

Las normas jurídicas contienen elementos de verdad y de mito. Verdad porque cotidianamente un jugador saca el balón del terreno de juego y mito por excepción, porque no se puede dar paso a situaciones ilógicas e irrealizables para la funcionalidad del juego, como si fuera posible otorgar sincrónicamente un saque a cada uno de los adversarios en un porcentaje relativo (66% y 34%) o bien que la intensidad del saque sea proporcional –a la fuerza con que se sacó del terreno de juego-.

Por eso, cuando un jugador profesional sabe que cooperó un poquito para sacar el balón, más vale que se atenga a la decisión del juez central de darle el balón al adversario. Cosas análogas suceden en el mundo del derecho...

Ciencias a operatorias y b operatorias

Mucho se ha discutido en el campo de la epistemología jurídica, es decir, en el terreno de los conocimientos del derecho, sobre si hay o no algo llamado “ciencia del derecho”.

Las respuestas transcurren desde el planteamiento que niega que el derecho sea una ciencia (cuando más será un arte) al extremo de sostener su cientificidad de manera análoga a la de las ciencias llamadas duras, es decir, que sin discusión, son catalogadas como científicas (la química, por ejemplo).

Cabe recordar que, palabras más palabras menos, la distinción sobre la cientificidad de una disciplina ha estado basada en el objeto de estudio, de forma que se abren dos grandes campos, dos grandes ramas de ciencias: objetos de estudio dados y objetos de estudio constantemente construidos, esto es, ciencias en sentido estricto y ciencias humanas.

Esta distinción ha sido superada en los últimos años por su estrechez para resolver los problemas que se plantean en el campo científico, máxime que lo que está en discusión no son los objetos de estudio, sino la forma en que se atacan y analizan esos objetos. Por tal causa, nos manifestamos en contra de tal forma de discernimiento y en su lugar rescatamos la propuesta de la Escuela de Oviedo, específicamente la propuesta de la teoría del cierre categorial del filósofo Gustavo Bueno quien distingue con mayor nitidez y productividad el estatuto científico de las disciplinas.

Uno de sus más aventajados alumnos que aplica sus ideas al mundo del derecho dice lo siguiente:

“[e]l verdadero criterio interno para una división o clasificación de las ciencias ha de ser el que establezca una discriminación de las mismas según su grado de objetividad o verdad que … para la teoría del cierre está directamente relacionado con la neutralización lógica de las operaciones, es decir, de los sujetos gnoseológicos operatorios, en las construcciones y relaciones a que éstas dan lugar. Pues bien, en virtud de este criterio se abre una división fundamental entre dos grupos de ciencias: por un lado, aquellas ciencias cuyas construcciones determinan una efectiva eliminación de las operaciones, y por otro, aquellas ciencias que no consiguen tal eliminación. Las ciencias naturales y formales estarían en la primera situación y las llamadas ciencias humanas en la segunda.”[1]

Por ende, no vale distinguir a las ciencias según el campo u objeto de estudio que analizan porque es evidente que las llamadas ciencias humanas tienen un campo eminentemente operatorio, es decir, constructivo, basado en la praxis, sin dejar de considerar que, incluso, toda construcción científica, ya sea de las ciencias formales o de las ciencias humanas, es, en último término, operatoria, pues se trata de una contrucción propiamente humana. Por esta causa, la teoría del cierre categorial busca diferenciar las metodologías que utilizan las ciencias o disciplinas para organizar el campo científico, y que se desdoblan en dos grandes vertientes:

1) metodologías a-operatorias (metodología que puede neutralizar las operaciones) y
2) metodologías b-operatorias (metodología imposibilitada para neutralizar las operaciones),

Según esta propuesta, la facultad de neutralizar las operaciones que realiza el sujeto científico sería el signo distintivo del tipo de ciencia y no, como ha venido sucediendo en la epistemología ortodoxa, que sea el campo del que parten, máxime que en forma independiente a la materia sobre la que se construyen -como puede ser el material humano- pueden ser capaces de utilizar metodologías objetivas a-operatorias. El ejemplo más significativo de ciencia cuyo campo es humano y que es capaz de utilizar metodologías que neutralizan las operaciones es la sociología, la cual metodológicamente las neutralizar al concebirlas como «hechos sociales», análogos -más semejantes que diferentes, a los «hechos naturales».

Sentado lo anterior, cabría adentrarnos ahora sí en los “adorados tormentos” epistemológicos de la ciencia jurídica, tomando en cuenta la extraña condición de enojo que se le produce al jurista cuando se le niega su estatuto de científico social y su fascinación por ser reconocido como el inigualable demiurgo social.

En primer término, para identificar si la ciencia jurídica es una ciencia con metodología b-operatoria o si es una ciencia con metodología a-operatoria, tenemos que rescatar el doble nivel de los sujetos que se presentan en esa ciencia. Por un lado, los sujetos gnoseológicos (SG), es decir, aquellos que realizan jurisprudencia principalmente en las escuelas de derecho, y por otro a los sujetos que son llamados sujetos temáticos (ST), es decir, aquellos sujetos que despliegan efectivamente las conductas a las que se refieren las normas jurídicas, por ejemplo, el sujeto de derecho que se comporta como comprador, contribuyente, víctima del delito, responsable solidario, coadyuvante, inter alia.

En segundo lugar, tenemos que discutir si son válidos o no los intentos por presentar a las normas jurídicas como hechos, lo cual acercaría a los juristas significativamente a la metodología científica propia de la sociología jurídica que sí es capaz de hablar de las normas como hechos. Por ello vale la pena preguntar si la ciencia jurídica está dispuesta a aceptar de una buena vez el siguiente dilema: que en la medida en que es más jurídica es menos científica, o en la medida en que es menos jurídica, será más científica.

En tercer lugar, hay que indagar el papel que asigna a la ciencia jurídica la ciencia posmoderna (postpositivista dicen los que saben de esto) cuando la presenta como el paradigma no solo de las ciencias sociales, sino de la ciencia en general. Tal papelón de la ciencia del derecho se debe a la asunción del modelo de ciencia que se basa en el consenso procesal de los sujetos científicos, según ciertos cánones paradigmáticos, y ya no más en la codificación naturalista o legalista (que nos legaron como paradigma de ciencia los magníficos Darwin, Galileo, Newton, et. al.) incluidas las ciencias naturales. Es increíble que después de tanta discusión sobre nuestro rol científico, se atribuya a la ciencia jurídica ser el auténtico modelo de ciencia, de acuerdo a la utilización de la retórica, de la tópica y de la nueva hermenéutica, con base en el análisis de autores como Toulmin, Perelman, Kuhn, Popper, Gadamer y Habermas.[2]

Con base en estas notas ahora sí estaremos en posibilidad de discutir si esa vieja señora que es la ciencia jurídica (juris-prudentia, según los antiguos romanos) es una ciencia más por sus méritos metodológicos o por sus técnicas ancestrales.

[1] VEGA, Jesús: la idea de ciencia en el derecho. op. cit. p. 192.

[2] VEGA, op. cit, p. 768.

El derecho a la intimidad de Santiago Creel en las sociedades mediatizadas

A raíz del espectáculo mediático que se ha suscitado en el país por causa de la vida personal y familiar de renombrados individuos de la vida pública, vale la pena detenerse rápidamente en las siguientes cuestiones jurídicas:

1) Que a toda persona, en el sistema constitucional mexicano, se le garantiza su derecho a la intimidad,

2) Que a toda persona, en el mismo sistema, se le garantiza el derecho de acceso a la información y a la libertad de prensa (supuesto este último que actúa principalmente para los sujetos cualificados de la información, los periodistas),

3) Que en un sistema democrático de derecho debe reconocerse la existencia de una familia de valores constitucionales que a veces conviven en armonía, a veces en franca tensión,

4) Que por esta anterior razón, es plausible medir el peso relativo de dichos valores, de tal forma que las soluciones se den en la medida en que la afectación de un valor sea menor que la utilidad que representa el triunfo del otro. Para afectar un valor, tengo que medir que la utilidad de poner al otro como triunfante es mayor que la afectación del valor que se restringe.

5) Que tratándose de personas cuya vida transcurre en el anonimato de la cotidianeidad, la ponderación jurídica, en caso de presentarse, de los valores señalados en 1) y 2) tiene que manifestarse a favor, prima facie, de 1).

6) Que tratándose de personas cuya vida tiene un impacto en la vida nacional, especialmente en la vida política, la ponderación hace triunfar, igual prima facie, el valor de 2) frente al de 1)

Así que Creel y sujetos análogos, todos en esta sociedad, aun reconociendo que tienen derecho a la intimidad, no den paso para que la irrelevancia de la vida privada se convierta en el mayor de los intereses del espacio, siempre sujeto a opinión, público.