la relación de Hans Kelsen y la moral

En la construcción doctrinal de Hans Kelsen, el mayor de los juristas del siglo XX, se puede advertir que la «moral» sería el conjunto de normas sociales autónomas y la disciplina que las estudia es la «ética». Para él, la ciencia ética, al igual que la ciencia jurídica, se constituyen como «ciencias normativas» en el entendido de que sus objetos son normas y no hechos causales.[1] Dice en específico que “[l]a pureza metódica de la ciencia jurídica es puesta en peligro, no sólo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural, sino –en mayor medida- en cuanto no es distinguida suficientemente de la ética; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral.”[2]

El iusfilósofo construye una cientificidad «neutral» del derecho, que tome sana distancia de la moral, la cual por cierto, dice, es un objeto por naturaleza valorativo y relativo. Sin embargo, sus argumentaciones nos conducen a la paradoja de que la cientificidad jurídica por construir reconoce tácitamente el papel que juega la «valorización» (en tanto el derecho es una «ciencia normativa»), al mismo tiempo que desconoce la dificultad gnoseológica de las «ciencias blandas» frente a la de las «ciencias formales».
Kelsen distingue el ámbito individual y el ámbito social de la moral, pues el iusfilósofo austriaco considera que al lado de la moral social, existe un ámbito de la moral referido al individuo «con respecto a sí mismo» que le mandan deberes contenidos en normas que prohíben el suicido, mandan la valentía o la castidad, aunque reconoce que la individualización sólo se da a través de procesos de socialización. Dice al respeccto: “esas normas sólo aparecen en la conciencia de los hombres que viven en sociedad. La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relacionan quizás inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio, se refiere los restantes miembros de la comunidad… También las llamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales…”[3]

Kelsen comenta que el derecho y la moral tampoco se distinguen por la forma en que se producen, pues ambos órdenes apuntan a la producción mediante la costumbre y la instauración consciente, situación que lo conduce a señalar que ambos órdenes son positivos (término que múltiplemente significa: instaurado por el hombre, empírico, histórico, etc.). En su sentir, “El derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido … como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden normativo que trata de reproducir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobación de la conducta conforme a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza física.”[4] El planteamiento kelseniano es claro porque supone la diferencia entre moral y derecho no en los diferentes contenidos que pudieran regular, porque bien dice el iusfilósofo austriaco que el suicidio es regulado por un orden como por el otro, sino en el hecho de que el derecho está afianzado a la coactividad mientras que la moral carece de la aptitud coercitiva.
En resumen, Kelsen nos propone que “la pregunta por la relación entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del «contenido del derecho», sino una pregunta por su «forma»”, que como menciona consiste en la coactividad y no en los contenidos morales. [5]

Allende lo anterior, hay que tomar en cuenta el relativismo moral de Kelsen. Para Kelsen la respuesta sobre la jerarquía de los valores morales siempre tendrá un carácter subjetivo y relativo. Decidirnos –dice- por la vida o por el bien de la patria –para los soldados-, entre la vida y la libertad –para el esclavo-, libertad individual y seguridad económica –para los tipos de economía-, verdad o compasión –para el médico y su paciente-, verdad y legalidad –para el caso de la obediencia a las leyes-, depende de una decisión particular. “Lo absoluto en general y los valores absolutos en particular, están más allá de la razón humana que sólo puede lograr una solución limitada –y en este sentido, relativa- del problema de la justicia como problema de la justificación de la conducta humana.”[6] En consecuencia, para Kelsen ni siquiera la paz puede considerarse un valor esencial al concepto de derecho, pues no hay valores morales absolutos, sino sólo relativos, razón por la cual un orden jurídico tendrá validez independientemente de su correspondencia con cierto sistema moral.

Al final, nos parece que Kelsen exagera en su afirmación de que no hay una «moral absoluta», válida por todo tiempo y donde quiera, puesto que tal afirmación no alcanza a percibir que la calificación moral de un orden jurídico debe distinguir entre el orden universal, válido por doquier y el orden particular social, válido sólo en contextos específicos. La tesis de Kelsen de que no hay una única moral, sino que existen muchos sistemas morales, diferentes y contradictorios entre sí, desconoce el importante papel que han llegado a jugar los derechos subjetivos públicos (hoy derechos humanos) independientemente de los grupos o estratos sociales. En ese sentido, la moral de los mirmidones antiguos fue diferente a la de los troyanos, como nos lo mostró Homero, de la misma forma en que la moral de los antiquísimos griegos es enteramente contraria a la de los griegos del siglo actual. Empero, los derechos humanos, en su sentido emotivo, dictan únicos mandatos destinados por doquier a la conservación del ser humano, independientemente de la condición moral a la que se refiere Kelsen.

[1] KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. Porrúa. México. p. 71.
[2] Ibidem. p. 72.
[3] Idem.

[4] Ibidem, p. 75.
[5] Ibidem, p. 78.

[6] KELSEN, ¿Qué es la justicia? Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Fontamara. Decimaquinta reimpresión. México. 2003. pp. 19-26, 36 y s.

¿Imperativo o permisivo?

Cuando se analiza la estructura del derecho nos encontramos con dos vertientes principales. La primera, relativa al control social que conduce a la ponderación de las teorías imperativas del derecho, propias de una idea que se vincula con la disciplina y restricción de la voluntad individual. La segunda generalmente fundada en la sindéresis kantiana de la racionalidad individual, perspectiva kantiana que genera toda la construcción ética de la autonomía de la voluntad y que podríamos llamar permisivas.

Como consecuencia, o el derecho se impone desde afuera (idea de heteronomía) como uno más de los mecanismos de control social, o bien surge de adentro (idea de autonomía) como un a priori de la voluntad, que a sí misma se justifica como origen y destino de las normas jurídicas.

Rechazamos el aislamiento en el que han caido ambas propuestas, pues para fundamentar la actuación práctica jurídica no basta la mera individualidad, ni tampoco la sola determinación social de los cursos de acción individuales, en tanto que es necesaria la recursividad entre la autonomía de la voluntad y los ordenes supra o meta individuales (llámese Estado, Orden Internacional, naturaleza, Humanidad o Dios).

Desde la perspectiva de las teorías jurídicas imperativas, el derecho consiste en una forma de control que se impone al individuo desde el exterior con base en el uso legítimo y monopolizador de la violencia. En cambio, las teorías permisivas del derecho se apropian a la libertad como materia primordial del derecho, en tanto que éste es la forma más elaborada de la autodeterminación individual y que sólo accidentalmente se liga con la violencia organizada.

Como se comenta, ambas situaciones en sí mismas consideradas son incompletas porque sólo alcanzan a divisar una parte del problema y de su solución. Descuidan en suma, el papel importante para el derecho que juega la dimensión tanto de la lo imperativo como de lo permisivo.

¿Puede el Juez apartarse de la ley?

¿Cuándo no ha habido oportunidad para que nos preguntemos sobre la posibilidad de quienes administran justicia para apartarse de la ley? Respuesta que hasta ahora muestra un dilema difícil de resolver.

Por un lado, tenemos la perspectiva demasiado formal según la cual apartarse de la ley es una injusticia y de ninguna forma está justificada. Por el otro, hay otra perspectiva que en su extremo establece que una ley injusta no debe ser obedecida porque con ello, a la injusticia intrínseca de la ley, se le yuxtapondría la injusticia de su aplicación. Como se ve, ambas posturas representan dos caminos sin salida porque conducen in extremis a un totalitarismo jurídico y a un anarquismo jurídico, ambos inaceptables.

Por esta condición, la distinción entre dos planos de justicia es fundamental. Proponemos que sea válido apartarse de la ley siempre y cuando se esté ante un caso en el cual se violen los principios universales (válidos para todos), mientras que no lo será cuando se trate de principios subyacentes de índole particular (válidos para unos).

De ese modo, en el caso de que una disposición jurídica negare derechos universales por el hecho de ser negro, inmigrante o judío, debe rechazarse su validez y no respetarse. Por el contrario, cuando en una determinada comunidad política (cuya historia de corrupción y abuso del poder ha sido práctica común) existiera una disposición que prohíbe a los miembros de las fuerzas de seguridad participar como funcionarios electorales, debe considerarse la validez de la misma a la luz de la relatividad mencionada.

Con esta solución plausible evitamos dos extremos perniciosos: por un lado, la relatividad del planteo naturalista que justificaría desconocer la ley si subjetivamente la consideramos injusta (en una situación decididamente normal los sujetos pueden racionalmente, más no razonablemente, según Rawls, tomar la actitud de rechazar la ley si ésta impone cargas) y también el otro extremo del formalismo que exige cumplir la ley independientemente de su contenido, atento el presupuesto de que la decisión soberana en sí misma lleva la bondad y la justicia.

Por ello, al final, debemos considerar un diferente reproche a nuestos funcionarios de justicia. No será lo mismo apartarse de la ley en el caso del exterminio y discriminación de seres humanos que en el supuesto de otorgar mayor valor ponderativo a la imparcialidad frente al valor de la participación política en la conformación de los órganos del Estado.

No compartir esta fundamental diferencia nos puede mantener en las vanas discuciones sobre lo que la justicia representa: que la justicia es algo diferente que la ley, o que en ésta se representa a la justicia.