Las construcciones de actores intelectuales tan importantes como Habermas o Luhmann son significativas, porque permiten observar del derecho lo que el derecho no se observaría a sí mismo.
- con Luhmann hemos aprendido que la teoría del derecho y la dogmática jurídica son parte del propio sistema jurídico, como elementos a través de los cuales el sistema jurídico se autodescribe y marca sus límites de sentido.
- Según una perspectiva dominante en el mundo del derecho, la justicia, como dice Aristóteles es una categoría y no la sustancia del derecho, y como dice Luhmann, es una contingencia del propio sistema jurídico.
- Luhmann enuncia que la separación entre la ética y el derecho permite la autonomía para una evaluación moral del derecho, es decir, posibilidades para el desacuerdo moral con base en los desacuerdos jurídicos.[3]
- Es cierto que la finalidad del derecho es la realización de la justicia, realización que se cumple cuando el contenido de las normas jurídicas positivas coincide con lo justo. Pero no siempre es así. El primer deber frente al derecho es la obediencia a la ley, y el primer derecho moral es la desobediencia cuando lo que está en riesgo es la propia vida.
- Para entender la nada descabellada idea que del derecho tiene el sociólogo alemán, vale la pena recordar algunos pasajes históricos de teoría del estado y de teoría política (por cierto que se propuso crear una teoría de la sociedad en la nada despreciable cantidad de 30 años, según su protocolo de investigación). Así como la verdad consistiría en la adecuación de la realidad al entendimiento, para Hobbes lo justo será la adecuación de la acción a la ley, uno de cuyos ejemplos es el paralelismo que hay entre la injuria y el absurdo: una, la violación de la fe dada y, la otra, la evidencia de negar con los argumentos contrarios lo que antes se había afirmado.[4] Consecuentemente, si la falsedad está en la discordancia de la realidad y el pensamiento, la injusticia se hallará en apartarse del camino que indica la ley, la cual por sí misma es absolutamente justa, al igual que la realidad es infalible.
- por otra parte, Nietzsche, al hablar de la justicia, menciona que sólo a partir de la instauración de la ley existen lo justo y lo injusto, por lo que hablar de lo justo y de lo injusto en sí carece de sentido.
- En la teoría jurídica contemporánea, Guastini ha dicho que los derechos subjetivos son ATRIBUTOS QUE PERTENECEN A LOS SUJETOS, y dice que no son atributos naturales sino artificiales.
- Por eso Raz, en la teoría jurídica inglesa, concibe a las normas jurídicas como razones «perentorias» e «independientes de contenido». Es perentoria porque excluye a otras razones que pudieran estarse valorando a favor o en contra y es independiente de contenido porque justifica la conducta judicial, en su caso, por ser aplicación de normas con independencia del contenido sobre el cual verse dicha conducta.
- ahora bien, una vez sentado ese marco de referencia, es posible comprender porque dice Luhmann que el derecho permite la generalización de expectativas de expectativas, considerando que las expectativas pueden verse defraudadas. Esta idea de meta-expectativas guarda una cierta analogía con la idea de atribuir y garantizar un derecho de Guastini o las garantías primarias y secundarias de Ferrajoli.
- Por cierto que hay dos tipos de expectativas: cognitivas y normativas. Las primeras permiten generar nuevos conocimientos cuando ellas se ven defraudadas (que la ley de gravedad ya no funcione igual). Las segundas permiten que las expectativas defraudadas se mantengan y se refuercen (que todos nos pasemos el amarillo no es una expectativa cognitiva sino normativa, por ende, no está para ser eliminada, sino para reforzar la conducta contraria).
- Por ello, también el derecho es estabilización contrafáctica de expectativas de comportamiento. El derecho está no tanto para prevenir los riesgos, sino para repararlos. Como en el derecho se plantea el código cumplimiento/incumplimiento, debe estar listo para repararlo.
- La paradoja es que en el incumplimiento, el derecho encuentra su cumplimiento. Cada posibilidad de desviarse, es una oportunidad del derecho para manifestarse reenviando las conductas a las expectativas esperadas. En términos más simples, el derecho cumple su función por la posibilidad de que los operadores jurídicos se separen de la expectativa normativa esperada, como causa de la reacción institucional a través de la sanción jurídica. Cada vez que hay un injusto, hay una oportunidad de que el derecho se manifieste. Paradoja que se puede expresar como que el derecho surge cada vez que se deja de cumplir el derecho.
- La misión de la pena, en derecho penal, no es evitar la lesión de bienes jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma. En palabras de Hegel, con la pena, el individuo recobra su libertad, se le afirma su carácter de persona. Ahora sí es posible entender a Jackobs.
- como consecuencia, la lesión del delito es nula porque lleva en sí misma su negación que es la pena o castigo. La pena no se trata de una compensación, como sucede en el derecho civil, sino de negar la negación. La pena es la realización del derecho del delincuente.
- El derecho es un subsistema social cuyo código es binario (lícito/ilícito). Dicho código es un significado comunicativo y no depende de hechos causales fácticos.
[2] GARCÍA AMADO, Juan Antonio. ¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal.
[3] LUHMANN, el derecho de la sociedad, p. 294.
[4] HOBBES, Tratado sobre el ciudadano. De cive. Trotta. España. 1999. p. 32. Lo dice bellamente el más rebelde de los pensadores ingleses como “… la injuria es un cierto absurdo en el trato, como el absurdo es una cierta injuria en la discusión.”
